Параллельный импорт – ввоз в страну оригинальных товаров без согласия правообладателя – стал одной из ключевых тем Фармацевтического форума стран ЕАЭС и СНГ, организованного Институтом Адама Смита. В нашей стране параллельный импорт запрещен, однако на всех уровнях обсуждается возможность его легализации.
Принцип исчерпания прав
Европейский Союз, который ввел в оборот этот термин, считает, что параллельная торговля – это легальный процесс перемещения внутри Евросоюза товара, зарегистрированного в одной стране, в другую страну, где он также зарегистрирован. И поскольку товар зарегистрирован в обеих странах, его перемещение абсолютно законно. По европейским законам, производитель не обязан и не вправе давать или не давать согласия на параллельный импорт. Считается, что если он однажды ввел свой продукт на рынок, права эксклюзивности истекли, и действует международный принцип исчерпания прав.
При этом в Евросоюзе существует и своя вполне понятная процедура, как этот параллельный импорт организовать. Если говорить о лекарственных препаратах — есть и порядок уведомления Европейского медицинского агентства (ЕМА), и механизмы проверки, которые использует ЕМА для того, чтобы реагировать на такие уведомления, и специальные правила о переупаковке. Когда товар уже находится за пределами контроля производителя или официального дистрибьютора, у параллельного импортера есть полномочия и предписанные правила, как ему поступать в том или ином случае. К примеру, если выявится брак упаковки, как сделать переупаковку, какую информацию разместить на ней...
В России действуют иные нормы. У нас под параллельным импортом подразумевают вброс в страну товара, легально произведенного и легально приобретенного за пределами Российской Федерации, но без согласия правообладателя. Когда товар ввозится из-за рубежа на территорию РФ, на таможне у импортера спрашивают подтверждение согласия правообладателя на ввоз. Если такого подтверждения нет, товар считается параллельным импортом. Ввоз параллельного импорта приравнивается у нас к ввозу контрафакта. Таможенная служба уведомляет правообладателей о том, что товар уходит без их согласия, и они могут привлечь параллельных торговцев к ответственности. Правообладатель вправе обратиться с иском о защите своих прав, и суд может принять решение об изъятии такого товара из оборота и присуждении правообладателю компенсации в размере от 5 тыс. до 5 млн рублей. Тем не менее, судя по статистике таможенной службы, сегодня случаев ввоза в страну параллельного импорта даже больше, чем ввоза поддельной продукции.
«Процесс пошел»
За последние годы в России произошла «тихая революция» в части легализации параллельного импорта. Основным промоутером введения международного принципа исчерпания прав является Федеральная антимонопольная служба (ФАС).
В 2014 году создана рабочая группа для модернизации регулирования в части исчерпания прав. Результатом почти трехлетней ее работы стал проект протокола, который должен был внести ясность в то, когда же в ЕАЭС появится параллельный импорт. В апреле 2017 года проект протокола был одобрен, и к 1 июня 2017 года должны были быть обнародованы результаты внутригосударственного обсуждения, но они до сих пор не представлены. И хотя на законодательном уровне легализовать параллельный импорт пока не удалось, последние решения высших судебных инстанций свидетельствуют о том, что «процесс пошел». За последние два месяца приняты два очень важных судебных решения в отношении параллельного импорта.
В 2017 году ФАС вынесла ряду компаний, в том числе производящих медицинское оборудование, предупреждения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции. По закону о защите конкуренции, предупреждение лишь выявляет признаки состава преступления. Если по результатам рассмотрения дела компания исполняет предупреждение, то дело не возбуждается. Если же предупреждение не исполнено, то возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства. Одна из четырех компаний, получивших предупреждение, не дожидаясь возбуждения антимонопольного дела, обратилась в арбитражный суд с иском об обжаловании предупреждения, вынесенного ФАС. Но 13 января 2018 года арбитражный суд города Москвы поддержал антимонопольную службу и принял решение, что имела место недобросовестная конкуренция, поскольку компания отказала официальному импортеру в предоставлении согласия на ввоз товара.
Позиция Конституционного суда
Гораздо более важная веха в развитии российской судебной практики – это постановление Конституционного суда, вынесенное 13 февраля 2018 года в отношении одной российской компании, которая еще в 2015 году заключила контракт на поставку в медучреждения специальной бумаги для аппаратов УЗИ матки производства Sony. После того, как эта компания попыталось ввезти товар на территорию РФ без согласия правообладателя, Sony Corporation обратилась в арбитражный суд Калининградской области, который принял достаточно стандартное на тот момент времени решение – запретить параллельный импорт данного товара, и присудить компенсацию в размере 100 тыс. рублей правообладателю – Sony Corporation, обязав ответчика за свой счет изъять этот товар из оборота и уничтожить.
Однако Конституционный суд, подтвердив, что параллельный импорт запрещен в России, констатировал, что правообладатель обязан использовать свои права исключительно добросовестно и не злоупотреблять ими. Если суд при рассмотрении иска правообладателя о защите его прав на товар выявит некую недобросовестность со стороны производителя либо официального импортера, он может отказать в защите такого права полностью или частично.
В каких случаях можно говорить о недобросовестности правообладателя? Во-первых, если правообладатель ограничивает ввоз на внутренний рынок РФ каких-либо товаров. Во-вторых, если цена на определенный товар в РФ выше, чем на зарубежных рынках, при этом такое завышение цен выходит за границы необходимой экономической выгоды правообладателя. Если же правообладатель обращается за защитой своих прав исключительно в связи со следованием режиму санкций в отношении России, то такой случай Конституционный суд квалифицирует как представляющий особую опасность для интересов страны, и в защите прав правообладателю на его товарный знак, скорее всего, будет отказано.
Меры ответственности
При этом Конституционный суд настаивает, что необходима дифференциация мер ответственности при ввозе товаров в качестве параллельного импорта и при ввозе поддельных товаров. Если в случае параллельного импорта правообладателю присуждается компенсация, то она не должна составлять максимум, как при ввозе поддельного товара.
И самое важное – Конституционный суд разъяснил, что при ввозе параллельного импорта суды не должны применять такие санкции, как изъятие из оборота и уничтожение товара, за исключением случаев, когда будет доказано, что такой товар либо ненадлежащего качества, либо угрожает безопасности, жизни и здоровью людей. А это фактически открывает дорогу для параллельного импорта на российский рынок.
Постановления Конституционного суда окончательные, не подлежат обжалованию, и вступают в силу незамедлительно после провозглашения. То есть Постановление уже вступило в законную силу, и с этого момента российские суды при рассмотрении дел о защите прав правообладателей обязаны руководствоваться тем толкованием положений ГК РФ, которое дал Конституционный суд.
Понятно, что для каких-то отраслей вопрос параллельного импорта менее актуален, а для других стоит более остро. Если говорить о лекарственных препаратах, то препятствовать притоку параллельного импорта в Россию в определенной степени будет маркировка. Но для производителей медицинских изделий и медицинской техники этот вопрос останется весьма актуальным, поскольку Конституционный суд фактически запретил изымать из оборота такой товар. При этом компенсация правообладателю за ввоз параллельного импорта будет гораздо ниже 100 тыс. рублей. Вряд ли для официальных импортеров это станет достаточным стимулом, чтобы не переключиться на параллельный импорт. Если же это произойдет, глобальным компаниям придется пересмотреть их дистрибьюторские сети по всему миру, чтобы обеспечить больший контроль за своим товаром.